Bien que le Conseil d'Etat, dans sa décision du 11 juin dernier, n'ait pas annulé l'article 83 du Code des marchés publics consacré à la communication des motifs de rejet des candidats, des difficultés d'interprétation persistent.

Une contradiction évidente

Cet article prévoit deux niveaux d'information pour les candidats évincés. Tout candidat rejeté qui en fait la demande est informé par le pouvoir adjudicateur sur  les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre (dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception de sa demande écrite). Il en est de même pour tout candidat évincé "dont l'offre n'a pas été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre". A la lecture de ce second point, il semblerait que seuls les candidats dont l'offre a pourtant été jugée irrégulière, inacceptable ou encore inappropriée (art. 53 III) aient la possibilité, s'ils en font la demande au pouvoir adjudicateur, d'obtenir communication "des caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché". Par conséquent, les candidats dont l'offre serait rejetée au motif qu'elle n'est pas économiquement la plus avantageuse ne seraient pas en droit d'obtenir ces renseignements.
La rédaction de l'article 83 conduit donc bizarrement à "favoriser" les candidatures irrecevables. Elle aboutit à une contradiction avec l'article 77 du code qui dispose clairement que les candidats dont l'offre est jugée non-conforme, c'est-à-dire entrant dans le champ d'application de l'article 53 III, ne peuvent obtenir les renseignements relatifs aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue.
L'article 41.2 de la directive 2004/18/CE va d'ailleurs dans ce sens en précisant que le pouvoir adjudicateur communiquera sur demande "à tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable les caractéristiques et avantages de l'offre retenue". Aussi, ceux ayant fait une offre irrégulière, inacceptable ou encore inappropriée ne sont pas concernés.

Une modification attendue

Afin d'éviter toute interprétation préjudiciable, il conviendrait de modifier la rédaction de cet article 83 du code afin de préciser que les candidats dont l'offre n'a pas été rejetée en application de l'article 53 III pourront obtenir les renseignements précités. Le Minefi devra sans doute modifier par décret cette disposition.

L'Apasp

L'article 53 III dispose que "les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue".
Pour rappel, une offre inappropriée se dit d'une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin exprimé, tandis que l'offre inacceptable est une offre supérieure à la valeur estimée du marché. L'offre irrégulière est celle qui, bien que répondant au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans la publicité ou le DCE.

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